Selon l’article 370-3, alinéa 2 du Code civil, introduit pas la loi du 6 février 2001, « L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France » (les enfants nés en France et devenus pupilles de l’État du fait de leur délaissement par leurs parents ne sont donc pas concernés).

Sont principalement concernés les enfants marocains et algériens nés dans ces États qui ont fait l’objet, sur place, d’une « kafala » prononcée par un juge au profit de « kafil » résidant en France et ont été autorisés à ce titre à entrer et à vivre sur le territoire.

La « kafala » faisant partie des modes de protection des enfants envisagés par la convention internationale des Droits de l’enfant, et la prohibition française souffrant quelques limites, la Cour européenne des droits de l’Homme a estimé que le respect de la vie privée et familiale des enfants vivant en France sous ce statut n’était pas atteint.Lorsque les « kafil » ont la nationalité d’un de ces États (Algérie, Maroc ou autre), ils ne peuvent pas adopter en France les enfants qu’ils ont en « kafala », la prohibition existant bien sûr dans les deux sens.

La question de l’adoption se pose donc lorsque les « kafil » ont la nationalité française : sur ce point, les choses ont sensiblement évolué depuis quelques années.

Depuis la loi du 14 mars 2016 sur la protection de l’enfant, les enfants recueillis par un français sur décision de justice – dont font partie les enfants en « kafala » judiciaire – peuvent acquérir la nationalité française au bout de trois ans de recueil. Or auparavant, la Cour de cassation avait jugé que la prohibition cessait lorsque l’enfant avait acquis la nationalité française.

L’évolution est trop récente pour qu’on puisse en apprécier les répercussions sur les décisions prises par les tribunaux français, notamment en ce qui concerne la désignation du représentant légal de l’enfant appelé à consentir à son adoption. Ce qui reste, c’est que tant qu’ils ne sont pas français, les enfants concernés ont un statut précaire d’enfants simplement « recueillis » sans filiation établie à l’égard des « kafil ».

Il est d’autant plus important que l’adoption intervienne que la « kafala » n’a d’effet que jusqu’à la majorité de l’enfant, donc ne lui donne pas une famille pour la vie, contrairement à l’adoption.